El protector del fideicomiso: qué es y por qué todo fideicomiso debería contar con uno

La función original de un protector de fideicomiso consistía en destituir a un fideicomisario en caso de que este actuara en beneficio propio o de una manera que no se ajustara a su deber fiduciario para con el otorgante del fideicomiso (es decir, usted). Hasta hace muy poco, los protectores de fideicomiso no solían formar parte del derecho estadounidense en materia de fideicomisos y solían aparecer en fideicomisos extraterritoriales, donde el riesgo de mala conducta es mayor.

Dado que se trata de una figura de reciente creación, cabe señalar que existen pocas disposiciones o leyes que regulen específicamente la función y la definición del protector de fideicomiso, y California no hace ninguna mención especial a los protectores de fideicomiso en su código sucesorio. Por ello, el protector de fideicomiso desempeña una función fundamental, aunque flexible, que puede (y debe) adaptarse a cada caso concreto. No obstante, el objetivo último del protector de fideicomiso no ha cambiado: vigilar a los vigilantes, por así decirlo.

¿Qué es un protector de fideicomiso?

Para comprender la función del protector del fideicomiso, es importante dar un paso atrás y entender la estructura de un fideicomiso.

Un fideicomiso, en su forma más simple, es un acuerdo entre tres partes para mantener activos «en fideicomiso». Una de las partes mantiene los activos en fideicomiso en nombre de otra, en beneficio de una tercera. O, según la terminología del fideicomiso: el otorgante (usted) crea un fideicomiso, lo dota de activos, designa a un beneficiario y nombra a un fideicomisario para que lo administre hasta que haya pasado íntegramente al beneficiario.

Una misma persona puede ser el otorgante, el fideicomisario y el beneficiario de un fideicomiso; sin embargo, normalmente se trata de tres partes distintas, sobre todo si el objetivo del fideicomiso es garantizar que los activos que se le transfieren pasen a manos de los seres queridos y los familiares sin las desventajas que conlleva el proceso de sucesión.

El problema de poner los bienes «en fideicomiso» es que hay que confiar en el fideicomisario. Por muy extraño que pueda parecer, la cuestión es que en el futuro podrían darse circunstancias incontrolables en las que el fideicomisario no actuara en tu mejor interés o en el de tu beneficiario, ya sea por rencor personal o, sencillamente, por incompetencia.

El protector del fideicomiso, por lo tanto, desempeña el papel de una figura externa encargada de velar por el cumplimiento de la intención y el propósito originales del fideicomiso, mediante el cese del fideicomisario en caso de que este actúe de forma inadecuada en la gestión del fideicomiso. Aquí es donde entra en juego el fideicomisario sucesor: otra persona (o un grupo de personas) designada como fideicomisario en caso de que el primero fallezca o sea considerado incompetente o no apto para el cargo.

Protector del fideicomiso, fideicomisario y asesor del fideicomiso

Además del otorgante, el fideicomisario y el beneficiario, otro elemento posible en un fideicomiso básico es el asesor fiduciario. Se trata de una tercera parte independiente contratada por el otorgante (normalmente de una empresa especializada en instrumentos financieros o en derecho sucesorio) para que le oriente en el proceso de creación y gestión de un fideicomiso que se ajuste a sus especificaciones y necesidades.

Cabe señalar que los fideicomisos son una herramienta muy flexible para la planificación sucesoria y que existen muchas modalidades diferentes. Cada una de ellas puede modificarse para adaptarse mejor a las circunstancias particulares de cada caso concreto.

Algunos fideicomisos están diseñados para durar décadas. Otros tienen un doble objetivo: transferir el patrimonio de una generación a otra y, al mismo tiempo, contribuir a causas benéficas. Otros se crean para ayudar a financiar el cuidado y la educación de un niño con necesidades especiales, garantizar que los herederos despilfarradores no malgasten su herencia o sufragar los gastos de cuidado de una mascota querida.

Mientras que los fideicomisarios se encargan de gestionar un fideicomiso, los asesores de fideicomisos ayudan a constituirlo. El protector del fideicomiso, en este contexto, es la persona encargada de velar por que el fideicomisario gestione el fideicomiso tal y como lo habían previsto el asesor y el otorgante.

¿Cuándo es necesario?

Los protectores de fideicomisos desempeñan un papel más importante en los fideicomisos a largo plazo, como los fideicomisos dinásticos, en los que la capacidad del otorgante para supervisar la situación ha dejado de ser relevante hace tiempo. En los fideicomisos dinásticos, por ejemplo, se pide al otorgante que elija a un fideicomisario que supervise el fideicomiso durante las próximas décadas.

Sin embargo, dada la incertidumbre del futuro, cualquier tipo de cambio personal o financiero podría afectar a la fiabilidad y la conducta de un fideicomisario. Ahí es donde entra en juego el protector del fideicomiso para ocuparse del asunto. Del mismo modo, los protectores del fideicomiso pueden intervenir para poner fin a las disputas entre fideicomisarios y beneficiarios, actuando como una tercera parte imparcial entre ambos con el fin de reducir las pérdidas que el fideicomiso podría sufrir a causa de posibles litigios.

Si alguna vez se encuentra en una situación en la que considere que existe la más mínima posibilidad de que su fideicomisario actúe en su propio interés, sobre todo si la confianza no es total o si la tentación pudiera ser demasiado grande (en el caso de patrimonios y fideicomisos de gran envergadura), un protector del fideicomiso puede acabar siendo un elemento fundamental para garantizar que su fideicomiso se gestione y se distribuya tal y como usted lo había previsto inicialmente, sin litigios innecesarios ni costes y honorarios adicionales.

El papel no está claramente definido

Como se ha mencionado anteriormente, la función del protector del fideicomiso no está claramente definida. Esto es importante, ya que una de las cuestiones fundamentales en relación con el uso de los protectores de fideicomiso es si tienen un deber fiduciario para con el otorgante, el fideicomiso y los beneficiarios.

California no hace mención específica a las obligaciones del protector de un fideicomiso en su código sucesorio. Los estados que se rigen por el Código Uniforme de Fideicomisos sí señalan que las obligaciones del protector de un fideicomiso son de carácter fiduciario si este posee la «facultad de dirigir». Esta definición, sin embargo, no se aplica en todos los estados, y hay quien sostiene que es imprecisa.

Por lo tanto, corresponde al documento del fideicomiso definir claramente la función y las facultades del protector del fideicomiso, así como su remuneración y la naturaleza de su cargo (y si asume responsabilidad alguna frente al fideicomiso, su otorgante y sus beneficiarios). Es por eso que resulta fundamental contar con la ayuda de un profesional con experiencia a la hora de constituir un fideicomiso.

Nombrar a alguien como protector del fideicomiso

Lo más importante es asegurarse de que no exista ningún vínculo entre el protector del fideicomiso y las decisiones que usted tome como fideicomisario. Lo ideal es que el protector del fideicomiso sea imparcial, ya que cualquier conflicto de intereses frustraría el propósito de nombrar a alguien para destituir a un fideicomisario en caso de cualquier tipo de conducta fraudulenta o incompetente, desde algo menor, como alargar la duración del fideicomiso para obtener mayores honorarios, hasta algo tan improbable como apropiarse de los propios activos.

A la hora de nombrar a un protector del fideicomiso, conviene contar con la ayuda de un profesional y analizar las ventajas y los inconvenientes, además de definir claramente la función que desempeñará el protector en su fideicomiso.